Privato e pubblica amministrazione, tra abusivismo e diritto al contraddittorio

Principio del contraddittorio nel procedimento amministrativo in genere

Il principio del contraddittorio è un caposaldo nella storia dei rapporti tra cittadino e amministrazione, come elemento sul quale si fonda la tutela della situazione giuridica del singolo.

Nel procedimento amministrativo il principio si estrinseca innanzitutto con il diritto di partecipare al procedimento.

Tale diritto si realizza tramite vari istituti. Per quanto qui interessa, tra tali istituti abbiamo: la comunicazione di avvio del procedimento, la partecipazione e la motivazione del provvedimento.

La comunicazione di avvio del procedimento, è prevista dall'art. 7, della legge n. 241/1990 sul procedimento amministrativo. Le modalità ed i contenuti di detta comunicazione sono indicati dall'art. 8 della stessa legge. La comunicazione deve essere inviata a coloro nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi e, ai soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari a cui possa derivare un pregiudizio da un provvedimento. Il tutto, sempre che non vi siano ragioni di particolare urgenza (v. art. 7 citato).

Avviato il procedimento, il privato deve poi essere messo in condizione, in vista dell'emissione del provvedimento (cioè dell'atto conclusivo del procedimento che contiene la decisione della p.a., sostanziamente) di partecipare al procedimento e potere difendere la propria posizione.

In particolare può intervenire nel procedimento qualunque soggetto portatore di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento (v. art. 9, L. 241/1990).

Chi partecipa al procedimento, (e cioè, sia chi ha diritto a ricevere la comunicazione di avvio ai sensi dell'art.7, sia chi interviene ai sensi dell'art. 9) ha diritto: a) di prendere visione degli atti del procedimento (salvi i casi di escluisone previsti dall'articolo 24, della stessa legge); b) di presentare memorie scritte e documenti, che l'amministrazione ha l'obbligo di valutare ove siano pertinenti all'oggetto del procedimento.

Infine, altro istituto posto a difesa della posizione del cittadino, è la motivazione dell'atto: l'atto finale deve cioè essere idoneamente motivato, onde consentire un sindacato circa la sua validità: la motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'amministrazione, in relazione alle risultanze dell'istruttoria (v. art. 3, L. 241/1990).

Emissione di provvedimenti vincolati

Cosa si intende per provvedimenti vincolati? Sono quei provvedimenti che non richiedono, anzi, non consentono, uno spazio di manovra da parte di nessuna delle due parti: nè la p.a., nè il privato possono incidere sul loro contenuto: l'emissione dell'atto, con quello specifico contenuto, è dovuta. La legge cioè, a quel punto dell'iter procedimentale, li impone.

Ai sensi dell'art. 21-octies, legge 241, non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Secondo giurisprudenza costante i provvedimenti con cui la p.a. esercita il potere repressivo degli abusi edilizi sono atti vincolati.

Motivazione del provvedimento di demolizione

Di conseguenza, in relazione all'obbligo di motivazione dell'ordine di demolizione, buona parte delle sentenze affermano che è sufficiente riportarsi all'accertamento dell'abusività dell'opera: una volta accertata l'abusività, non è ritenuto necessario che ci siano ulteriori valutazioni nè fornire ulteriore motivazione nel provvedimento diretto al cittadino.

Infatti, nella maggior parte dei casi si ribadisce il concetto per cui essendo l'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, un atto vincolato alla sola constatazione dell'abusività, dunque non richiede altre considerazioni, normalmente richieste per i provvedimenti amministrativi, come la valutazione delle ragioni d'interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati e neppure una motivazione circa la sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione d'illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto (cfr. Cons. di Stato, sez. IV, sent. 28 dicembre 2012 n. 6702) (C.d.S. n. 2873/2013).

Alcune decisioni in realtà ammettono che si debba tenere in considerazione la posizione di affidamento nel privato per il tempo trascorso nell'inerzia della pubblica amministrazione, anche tenendo conto dell'entità dell'abuso: ad esempio si è riconosciuto che per il protrarsi della inerzia della amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato, ipotesi questa sola, in relazione alla quale si ravvisa un onere di congrua motivazione che, avuto riguardo anche alla entità e alla tipologia dell'abuso, indichi il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (Consiglio Stato, IV, 14.5.2007, n. 2441).

Afferma la sentenza del Consiglio di Stato n. 2705/2008 che, essendo presupposto per l'emanazione dell'ordine di demolizione la sola assenza o difformità rispetto al titolo concessorio e di conseguenza, essendo tale ordine un atto dovuto,l'ordine è sufficientemente motivato con l'accertamento dell'abuso, essendo in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione: l'interesse pubblico, cioè, è già insito nella stessa norma che dispone la demolizione in caso di abusivismo. Si aggiunge però in sentenza che l'obbligo di una motivazione più approfondita (e cioè relativa alla preminenza dell'interesse pubblico o alla valutazione dei vari interessi pubblici e privati coinvolti) al riguardo sussiste solo se l'ordinanza stessa intervenga a distanza di tempo dalla ultimazione dell'opera avendo l'inerzia dell'amministrazione creato un qualche affidamento nel privato (Consiglio di Stato, V, 29.5.2006, n. 3270).

Comunicazione di avvio del procedimento

La necessarietà della comunicazione di avvio dei procedimenti, nel caso delle ordinanze di demolizione di opere abusive, è dunque esclusa, data la natura vincolata del potere repressivo esercitato che esclude la configurazione della partecipazione del privato, come peraltro espressamente previsto dall'art. 21 octies della stessa legge n.241/90, come introdotto dall'art.14 della legge 11 febbraio 2005 n. 15.

Ad esempio, si è stabilito che essendo l'esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi... manifestazione di attività amministrativa doverosa,... i relativi provvedimenti, quali l'ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l'invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell'atto (v. tra tante, C.d.S. n. 2873/2013).

Si sostiene però, che un accertamento fattuale in contraddittorio con l'interessato, antecedente alla decisione, deve esserci, o che comunque deve essergli data la possibilità di difendere la propria posizione.

Ad esempio, proprio sul punto è stato stabilito che la partecipazione dell'interessato deve essere assicurata o con la comunicazione di avvio del procedimento o con un effettivo coinvolgimento del privato nell'istruttoria; aggiungendosi che l'ordine di demolizione è subordinato all'accertamento del carattere abusivo delle opere, desumibile sulla base di accertamenti tecnici.

Dunque, si dice, appare necessario che al privato sia data la possibilità di partecipare a quelle attività di rilevamento fattuale che preludono alla valutazione circa l'adozione dell'ordine di demolizione.

Una volta data tale possibilità, si ritiene soddisfatta l'esigenza di contradditorio, dal momento che l'amministrato, avvisato di fatto dell'avvio dell'iter procedimentale, può utilizzare tutte le altre facoltà di accesso infraprocedimentale, di impulso istruttorio, di dialettica per iscritto, che gli consentono di tutelare la propria posizione di interesse legittimo.

Così stabilisce la sentenza C.d.S. n. 4470/2013, che conclude decidendo che il privato è stato messo nella condizione di partecipare, essendo stato reso edotto della presenza di un procedimento teso ad accertare la presenza di un abuso edilizio in costanza del sopralluogo effettuato dalla Polizia Municipale... e già in quella sede gli era chiesto, se fosse in possesso di eventuali autorizzazioni, ed egli aveva avuto modo di prospettare le proprie considerazioni in ordine all'epoca di realizzazione ed all'utilizzazione dei manufatti oggetto dell'ordinanza di ripristino.

Inoltre, la seconda nota di contestazione dell'occupazione abusiva, che confermava la prima, era da quest'ultima preannunciata a guisa di avviso della presenza di un procedimento sanzionatorio in capo all'appellante. Pertanto, non si riscontra lesione alcuna dei diritti partecipativi del Ci., essendo stato quest'ultimo sempre in grado di interloquire con l'amministrazione prima dell'adozione dei provvedimenti recanti gli effetti lesivi della sua sfera giuridica.

Il principio della non necessità della comunicazione è ripreso dalla recente sentenza Tar Calabria, n. 615 depositata il 23 febbraio che, pur partendo dagli stessi presupposti, appena indicati, della sentenza C.d.S. n. 4470/2013, ovvero la necessità del contradditorio nell'accertamento fattuale, conclude rilevando che detto contraddittorio, nel caso specificamente deciso, non v'è stato e, pertanto, accoglie il ricorso contro l'ordine di demolizione per l'assenza del coinvolgimento del privato nell'accertamento tecnico e perché non viene data prova di come si sia giunti all'accertamento, dato che il sopralluogo ispettivo risulta avvenuto pur non potendo gli organi accertatori accedere materialmente sulla veranda per le misurazioni.

Dunque, conclude la sentenza che l'omissione delle garanzie partecipative e l'omissione dell'esame delle osservazioni del tecnico di parte, che, tra l'altro, chiedeva un'accurata misurazione da parte dei tecnici comunali, assumono rilievo ai fini della violazione contestata, non risultando garantita la necessaria partecipazione del ricorrente nella fase dell'accertamento dell'abusivismo (Tar Calabria n. 615/2015).

In questo caso gli elementi di rilievo sono: la mancata partecipazione del cittadino ed il fatto che non sia certa l'abusività dell'opera, data l'assenza di sopralluogo sul posto.