COSAP, occupazione abusiva e condominio

Il canone COSAP va pagato anche in caso di occupazione abusiva?

Il canone per l'occupazione del suolo pubblico (COSAP) va pagato in ogni caso, cioè anche se manca la concessione e, dunque, l'occupazione è abusiva?

La Corte di Cassazione, con l'ordinanza n. 10733, depositata il 4 maggio 2018 risponde alla domanda in senso positivo.

Condominio, griglie, intercapedini e COSAP

Nel caso di specie, succedeva che un condominio riceveva da parte del Comune di Roma l'avviso di liquidazione per l'omesso pagamento di euro 2284,00.

Somma che, secondo il Comune, il condominio avrebbe dovuto pagare a titolo di COSAP, canone di occupazione del suolo pubblico per via dell'apposizione di griglie e intercapedini lungo il perimetro dell'edificio condominiale.

Contro l'atto il condominio agiva davanti al giudice civile, il quale, sia in primo grado (giudice di pace) che in secondo (tribunale), gli dava ragione: ebbene, secondo il tribunale, in particolare, il canone poteva essere preteso solo in presenza di concessione.

Arrivati in terzo grado in seguito al ricorso del Comune, la Corte di Cassazione ribalterà il trend dando invece ragione all'ente pubblico.

Vediamo quindi qual è il processo logico-giuridico seguito dalla Corte nell'ordinanza in commento.

La domanda del Comune: il canone va pagato solo in presenza di concessione?

L'unico motivo cui il Comune affida il ricorso in grado di legittimità attiene alla domanda se il canone in questione possa essere preteso solo in presenza di provvedimento di concessione oppure anche in caso di occupazione abusiva, laddove la concessione possa essere solo presunta.

Canone per l'occupazione di spazi e aree pubbliche

Premettiamo alcuni cenni circa il COSAP.

Il canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche è stato introdotto nel nostro ordinamento dall'art. 63 del D.Lgs. n. 446/1997 (come modificato dalla legge n. 448/1998).

Tale articolo, al primo comma, prevede la possibilità, per Comuni e Province di escludere l'applicazione nei propri territori della TOSAP, la tassa per occupazione di spazi e aree pubbliche, di cui al capo II del decreto legislativo 15 novembre 1993, n. 507; che Comuni e Province, per quanto concerne l'occupazione permanente o temporanea, di strade, aree e spazi soprastanti e sottostanti appartenenti al proprio demanio o al patrimonio indisponibile, possono prevedere, in sostituzione della TOSAP, il pagamento di un canone da parte del titolare della concessione, canone determinato nell'atto di concessione in base a tariffa.

L'articolo prevede che il pagamento del canone può essere anche previsto con riguardo all'occupazione di aree private soggette a servitù di pubblico passaggio (costituita nei modi di legge).

L'articolo indica anche i criteri che deve seguire il regolamento con il quale l'ente decide di avvalersi della COSAP.

Distinzione tra TOSAP e COSAP

Nell'affrontare la questione, innanzitutto, la Corte di Cassazione distingue tra COSAP e TOSAP riportando un principio già affermato in precedenza.

Spiega la Corte che il canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche è stato pensato come un qualcosa di

ontologicamente diverso, sotto il profilo strettamente giuridico, dalla tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche Cass. 10733/2018

Esso è, infatti, elaborato quale corrispettivo di una concessione, reale o presunta (nel caso di occupazione abusiva), dell'uso esclusivo o speciale di beni pubblici; non è dovuto in virtù della limitazione o sottrazione all'uso normale o collettivo di parte del suolo, ma per via dell'utilizzo particolare (o eccezionale) che esercita il singolo.

Conseguentemente, il condominio che per migliorare il godimento dei locali sottostanti apponga delle griglie su una strada gravata da servitù pubblica di passaggio sostituendo con le dette griglie parte del piano di calpestio è tenuto al pagamento del canone, e ciò in quanto esercita di un'utilizzo particolare dell'area.

Il distinguo non è nuovo ma, ricorda l'ordinanza in commento, già affermato dalla stessa Corte con la sentenza n. 18037 del 2009 sempre in relazione all'apposizione di griglie e intercapedini da parte del condominio sul suolo pubblico.

Esclusa la natura tributaria della controversia relativa al COSAP

Come ricorda la sentenza 10733 in commento, in conformità al detto principio le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno ripetutamente escluso la natura tributaria delle controversie attinenti alla debenza del canone in questione (cita i provvedimenti S.U. (Ord.), n. 14864/2006 e S.U. (Ord.), n. 12167/2003), con la conseguente declaratoria, ricorda chi scrive, della giurisdizione del giudice ordinario in luogo di quello tributario.

La questione è oramai stata effettivamente affermata più volte delle Sezioni Unite.



In particolare ricordiamo qui la sentenza n. 61 depositata il 7 gennaio 2016, con cui la Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha risolto il contrasto interpretativo con le seguenti considerazioni.

Il D.Lgs. n. 446 del 1997, che attuava la delega ex L. n. 662/1996, abrogava la tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche, di cui al capo II, D.Lgs. n. 507/1993 e all'art. 5, L. 281/1970, ed istituiva il COSAP.

Tra i criteri cui doveva uniformarsi il regolamento dell'ente che decideva di dotarsi del COSAP (in sostanza un canone da pagare per via della concessione di occupazione, l'art. 63, co.2, lett. g, D. Lgs. n. 446/1997 stabiliva

applicazione alle occupazioni abusive di un'indennità pari al canone maggiorato fino al 50 per cento, considerando permanenti le occupazioni abusive realizzate con impianti o manufatti di carattere stabile, mentre le occupazioni abusive temporanee si presumono effettuate dal trentesimo giorno antecedente la data del verbale di accertamento, redatto da competente pubblico ufficiale. D.Lgs. n. 446/1997.

L'abolizione di uno dei due istituti sembrava aver risolto la questione della loro compatibilità.

Senonché, la norma abrogativa della TOSAP, prima che avesse efficacia, a sua volta è stata abolita dalla L. n. 448/1998, con conseguente ripristino della TOSAP.



Dunque, affermano le Sezioni Unite, i due istituti potevano coesistere, stante la loro differente natura, già spiegata in sentenze precedenti.

Si spiega infatti, che già in precedenza si era ritenuto il COSAP

come un quid ontologicamente diverso, sotto il profilo strettamente giuridico, dal tributo per la medesima occupazione (TOSAP) Cass. SS.UU. 61/2016

in quanto elaborato come corrispettivo di una concessione, reale o presunta (nel caso di occupazione abusiva), dell'uso esclusivo o speciale di beni pubblici, e non invece dovuto per la sottrazione al sistema della viabilità di un'area o spazio pubblico, era stato statuito (si menzionano le ordd. SS.UU. n. 12167/2003 e n. 14864/2006 e la sent. n. 1239/2005) che la giurisdizione sulle relative controversie fosse del giudice ordinario e al giudice tributario,

stante la possibile coesistenza dei due obblighi per effetto dell'art. 31, comma 20, della legge n. 448 del 1998 che, nel modificare il comma 1 dell'art. 63 del D.Lgs. n. 446 del 1997, stabilì che i Comuni possono, adottando appositi regolamenti, escludere l'applicazione nel proprio territorio della TOSAP, e in alternativa all'applicazione di tale tributo, prevedere che l'occupazione, sia permanente che temporanea, degli spazi e delle aree, elencati nella norma sostituita, sia assoggettata a un canone di concessione (COSAP) determinato in base a tariffa. Cass. SS. UU. n. 61/2016

Stabilita l'oggettiva differenza tra TOSAP e COSAP, stante la diversità del titolo che ne giustifica l'applicazione, per la prima il fatto dell'occupazione del suolo pubblico, per la seconda un provvedimento amministrativo effettivo o fittiziamente ritenuto sussistente, di concessione dell'uso esclusivo o speciale del suolo pubblico, era da escludersi la natura di tributo del COSAP (si cita anche, in tal senso, la circ. Min.Fin. n. 256/E/I/I66.089 del 3 novembre 1998), per cui, le controversie riguardanti la relativa debenza non rientravano nella giurisdizione delle commissioni tributarie (ex art. 2, D.Lgs. 546/1992), assoggetta alla giurisdizione delle commissioni tributarie le controversie concernenti i tributi, e ricadevano nell'ambito della competenza giurisdizionale del giudice ordinario.

La questione della giurisdizione è stata poi affrontata dalla L. n. 248/2005 che aggiunse all'art. 2, D.Lgs. n.546/1992, il seguente periodo:

Appartengono alla giurisdizione tributaria anche le controversie relative alla debenza del canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche previsto dall'articolo 63 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, e successive modificazioni L. n. 248/2005.

Tale norma è stata poi dichiarata incostituzionale per via della diversa natura del COSAP rispetto alla TOSAP innanzi richiamata (v. Corte Cost. n. 64/2008): dunque è stato ristabilito che spettano alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative al canone per l'occupazione di spazi e aree pubbliche (COSAP) (come hanno poi affermato le sentenze della Corte di Cassazione S.U. nn. 28161/2008, 8994/2009 e 21950 del 2015).