La concessione edilizia in sanatoria, prevista dalla Legge n. 47 del 1985, è illegittima se per il bene sottoposto a vincolo storico artistico non è stato ottenuto il parere favorevole dell'Autorità competente, ossia il Ministero per i beni e le attività culturali.
In conseguenza di ciò deve ritenersi lecito, se adottato in osservanza delle leggi e dei regolamenti ed anche se emesso in un momento successivo rispetto al provvedimento concessorio, l'ordine di demolizione proveniente dal ministero.
Questa, in sintesi, la decisione del Consiglio di Stato che con una sentenza del 27 aprile 2010, la n. 2373, ha preso posizione in merito ad una domanda di condono cui il Comune competente inizialmente aveva risposto positivamente; tuttavia, successivamente tale provvedimento era stato, di fatto, posto nel nulla dall'ordine di demolizione spiccato dal Direttore generale dell'Ufficio centrale per i beni archeologici, architettonici, artistici e storici del Ministero per i beni culturali e ambientali.
Prima di vedere più nello specifico che cosa ha detto il massimo giudice amministrativo è utile comprendere per sommi capi il contenuto della legge n. 47 del 1985 ben più nota come prima legge sul condono edilizio.
Tale legge consentiva, attraverso il pagamento di una somma di denaro, di estinguere le sanzioni penali ed amministrative applicabili in relazione ad interventi edilizi eseguiti in assenza dei necessari titoli autorizzatori o in difformità da essi.
Il tutto, è fondamentale aggiungerlo, consentendo al trasgressore, che aderiva al condono, di poter continuare ad usufruire dell'opera illegale realizzata in quanto, per l'appunto condonandola, si scongiurava il rischio di vedersi notificato un ordine di demolizione.
D'altronde la stessa parola condono, ossia annullamento parziale o totale di una sanzione o di una pena (Dizionario della lingua italiana De Mauro, Paravia Bruno Mondadori editore), suggerisce le conseguenze dell'adesione a questa legge.
Alcune particolarità erano previste per la concessione in sanatoria in relazione ad immobili di particolare pregio storico artistico.
Ai sensi dell'art. 32, primo comma, della legge n. 47 del 1985, infatti, […] il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria per opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso.
Qualora tale parere non venga formulato dalle suddette amministrazioni entro centottanta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di parere, il richiedente può impugnare il silenzio-rifiuto.
Il rilascio del titolo abilitativo edilizio estingue anche il reato per la violazione del vincolo. Il parere non è richiesto quando si tratti di violazioni riguardanti l'altezza, i distacchi, la cubatura o la superficie coperta che non eccedano il 2 per cento delle misure prescritte.
Nel caso che ha trovato giustizia con la sentenza n. 2373/10 del Consiglio di Stato, un comune rilasciava concessione edilizia in sanatoria pur senza il preventivo parere favorevole del ministero competente, fondando il proprio provvedimento amministrativo su una generica disponibilità mostrata dall'ente ministeriale a fornire, a determinate condizioni, il proprio assenso.
Il contrasto emergeva quando, contrariamente all'atto concessorio dell'ente locale, il Dirigente ministeriale spiccava un ordine di demolizione.
Ne seguiva un contenzioso giudiziario e la sentenza più volte citata, nella quale il Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare che deve escludersi che il rilascio della concessione edilizia in sanatoria possa impedire la tutela dei valori storico artistici di cui il bene stesso è espressione intrinseca, stante l'autonomia del potere esercitato rispetto a quello inerente al controllo dello sviluppo urbanistico ed edilizio del territorio, nonché la preminenza dell'interesse salvaguardato - oggetto di specifica considerazione per effetto dell'art. 9, secondo comma della Costituzione - su ogni altro che possa coinvolgere l'utilizzo del bene (C.d.S. 27 aprile 2010 n. 2373).
